Срок действия банковской гарантии: спорные моменты

Между поставщиком и заказчиком периодически возникают разногласия о сроках действия банковской гарантии. Разобраться в нюансах помогает тендерный специалист компании Bicotender Владимир Зинченко.

В соответствии с ст. 96 44-ФЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Но зачастую заказчики устанавливают требование, по которому срок действия гарантии превышает срок исполнения контракта на два месяца и более. Законно ли это?

По буквальному прочтению нормы закона заказчик вправе установить срок действия банковской гарантии, на два и более месяца превышающий срок контракта. Данная позиция подтверждена рядом решений ФАС. Однако в практике можно обнаружить иной подход, согласно которому положениями 44-ФЗ не предусмотрено право заказчика на изменение срока действия гарантии, установленного законом.

Увеличение срока действия банковской гарантии автоматически влечет увеличение затрат на ее приобретение, что, в конечном счете, делает получение контракта для добросовестных участников малодоступным.

Кроме того, в случае снижения цены контракта по результатам аукциона на 25 и более процентов и отсутствия опыта участия в госторгах, участник должен предоставить обеспечение контракта, увеличенное в 1,5 раза. Учитывая, что заказчик вправе установить максимальный размер обеспечения контракта (30% от НМЦК), предоставить обеспечение путем внесения денег на счет заказчика не всегда возможно. Следовательно, участники закупки находятся в неравных условиях.

Выхода из данной ситуации только два. Первый – установить в законе конкретный срок банковской гарантии относительно срока действия контракта, второй – к обязательному минимальному сроку действия гарантии установить максимальный срок.

Отвечая на вопрос, законно ли установление такого требования, ответ будет неоднозначным: с одной стороны, законом это не запрещено, с другой, это косвенно, но ограничивает конкуренцию.

Второй спорный момент – требование заказчика предоставить в случае просрочки исполнения контракта новую гарантию взамен истекшей. Законом это не урегулировано, поэтому многие заказчики этим пользуются.

Положениями ч.7 ст. 96 44-ФЗ установлено право поставщика предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения.

В настоящие время поставщик вправе изменить способ обеспечения лишь в случае его уменьшения после исполнения отдельного этапа. Возможность поставщика изменить способ обеспечения исполнения контракта, если не установлены отдельные этапы реализации, не предусмотрена. То есть, внести деньги на счет заказчика взамен истекшей гарантии невозможно.

Еще одна сложность: срок действия контракта к моменту истечения срока действия банковской гарантии должен также истечь. Возникает сложность в получении новой гарантии на контракт с истекшим сроком действия. То есть требование заказчика фактически невыполнимо.

С одной стороны, данное требование Заказчика не нарушает Закон о контрактной системе, с другой – невыполнимо для поставщика.